近在身邊的股權代持，該好好看看了

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庫庫君最近一直在研究股權相關知識，發現股權代持一直近在身邊，股權代持作為一種股權工具好處和風險都非常明顯，不得不說。
先來看看兩個例子：

李小強準備加入一家創業公司，公司創始人說，給5%的股權，但不進行工商變更，由他代持。那么你覺得小強同學到底應不應該加入呢？

王五系某公司的登記股東，持有該公司20%的股權。宋一與王五簽訂的出資協議載明，王五所持該公司20%的股權實際為宋一出資。2012年6月，王五未經宋一同意，與李二簽訂股權轉讓協議，將該20%的股權轉讓給李二，該公司的其他股東亦不持異議，后辦理了工商變更登記。2013年2月，宋一以其為該20%股權的實際出資人為由，向法院起訴，主張王五與李二之間的股權轉讓協議無效。那么你覺得宋一會勝訴嗎？
 
01
為什么企業執著于股權代持
 
我們先來看看什么是股權代持。

百度百科這樣定義：股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。

MBA智庫百科認為股權代持即隱名投資，隱名投資是指一方投資人(隱名投資人)實際認繳、認購出資，但公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料記載的投資人卻顯示為他人(顯名投資人)的法律現象。

在股權代持的實務中可以發現，股權代持往往成為企業進行股權處置的一種工具，利用一些法律的缺陷，去實現投資主體的意圖。

隨著國內投資市場日益發展，各種股權投資方式層出不窮，尤其是互聯網金融的興起，股權眾籌和股權融資爆發性成長，股權代持工具運用越來越廣泛。


那么為什么企業這么青睞股權代持工具呢？


因為股權代持往往具有如下好處：

 A
隱名股東主動：規避隱名股東政策風險，節約成本等?！　?br />  
▇法律規定某些特定身份或職業主體不能成為股東，將股權交由他人代持。
如《公務員法》、《中華人民共和國人民警察法》、《證券法》等規定公務員、警察、證券公司從業人員等不能成為股東；


特定行業有執業準入限制的人員為規避限制性規定；


此外我國法律明確規定外資在某些行業是受限制或者禁止的，也就是境外投資人為規避對外資限制準入領域的投資規定，而借用他人名義投資入股公司。


▇節約成本


公司實際控制人為節約相關成本（比如稅務成本）或隱匿自己的財產收入，將其股權交由他人代持。


▇利益輸送


股權代持甚至成為利益輸送的一種隱蔽形式，如行賄，規避關聯交易審查。


▇代為投資


例如A擁有閑置資金，委托B代為向某公司投資。


 
 B
名義股東主動：保障名義股東的股東權益如資金安全、投票權等?！　?br />
▇名為代持，實為抵押擔保

如甲向乙借款，雙方簽訂協議，甲名下的股權轉讓給乙，暫交由乙代持，待甲歸還借款后，則乙將股權歸于甲的名下。

▇規避股東人數上限規定

公司法對小股東的利益保護規定以及對股東人數的上限有規定，為了規避這些規定將股權集中在某一個或幾個人的手中。

▇公司控制權把控：提升投票權

公司為了減少因離職而造成的頻繁股權變更，由部分管理人員代持股份，從而有利于提高決策效率；

作為股權激勵的手段，獎勵核心團隊成員股權，但是不進行股權變更由部分原股東代持，實現公司控制權的把控，如創業公司的股權池由創始人代持。

 
02
創業者關心的股權代持問題
 
根據洪泰資本的研究發現，創業者最關心的股權代持問題有如下五個：


股權代持導致的潛在風險

簽訂股權代持協議的注意要點

股權代持在財稅環節的問題和風險

股權代持對資本運作合規性的影響

如何界定和確認已建立股權代持關系

其中創業者最關心的問題是：股權代持導致的潛在風險。




事實上，股權代持往往涉及到多個主體如名義股東、隱名股東、其他第三方，也涉及到多個法律法規以及文件如公司法、稅法、合同法等，因此股權代持風險也多種多樣。不同情況下，對名義股東和隱名股東都會帶來巨大的風險，甚至包括股權資產損失。
 
03
股權代持可能產生哪些糾紛
 
針對創業者最關心的股權代持風險，研究了案例庫中上千個案例，會發現通常會包含以下六種風險，同樣根據隱名股東和名義股東來分析，大家可以對號入座。
 
 A
隱名股東即實際股權資產所有人的風險　　


▇股東資格認定糾紛：隱名股東主張股東身份（顯名）需經其他股東過半數同意
在隱名股東無法提供公司其他過半數股東同意的相關證據下，即使該隱名股東是涉案股權的實際出資人，其向法院主張成為名義股東或者要求記載于股東名冊、公司章程的，仍舊存在困難。詳見公司法。

▇股東主張權利糾紛：隱名股東主張行使股東權利存在法律障礙，如分紅權、知情權等
如果公司其他股東事先不知道名義股東背后還有隱名股東存在，或者知曉后對該隱名股東的身份不予認可的，則代持股協議的很多約定無法及于公司或公司的其他股東。例如，隱名股東與名義股東之間有關于公司分紅的約定，但這種約定對公司或其他股東往往無效。隱名股東只能根據代持股協議的約定，要求代持人在獲取的股利中分取約定的部分給隱名股東，而不能根據其與代持人的約定直接要求公司對其分紅。



▇代持股被轉讓的善意第三人保護糾紛：代持股權被轉讓或被質押，善意第三人將優先于隱名股東受保護名義股東擅自以轉讓、設定質押或者以其他方式處分股權時，當受讓的第三人無從知曉名義股東與隱名股東之間的股權代持關系時，按照善意取得原理，善意第三人可以獲得受讓的股權（或行使質權）。盡管隱名股東可以依據代持股協議要求代持人賠償損失，但如果代持人沒有償債能力，風險只能由該隱名股東承擔。

▇投資資金性質的糾紛：是股權還是借款一方主張其系隱名股東，經由名義股東投入公司的資金性質是股權出資，而名義股東主張該筆款項是借款。

▇名義股東成為被執行人時，為保護債權人，代持股權可以作為被執行財產在股權代持過程中，如果名義股東因自身債務而涉訴，進而因敗訴而成為被執行人時，名義股東所代持的股份很有可能被作為執行財產被凍結、拍賣。雖然隱名股東可以向名義股東主張賠償股權損失，但很有可能因名義股東沒有償債能力而難以彌補相應的損失。
 
 B
名義股東即股權代持人的風險　


▇債權人依法請求股東對公司債務承擔責任時，名義股東面臨承擔清償責任風險
名義股東在對外的工商登記信息中登記為公司股東，如果該名義股東所持股份存在出資不實情形的（實際可能是隱名投資人未真實出資或抽回出資），則公司債權人可根據工商登記的股東信息，要求名義股東（代持人）在出資不實范圍內對公司債務承擔清償責任。名義股東以其僅是代持人沒有出資義務作為抗辯的，難以得到法院的支持。

▇名義股東會面臨難以退出公司的風險
如果其他股東事先不知有股權代持情形，事后又不愿意實際投資人顯名的，則該代持人仍然難以退出。
 
04
股權代持方案的注意事項

 A
注意控制權的把握，如隱名股東主動的，要謹慎選擇代持主體  
 B
代持方案一定要簽署謹慎的代持合同

▇避免口頭形式

▇明確隱名股東與名義股東各自的權利義務關系，明確股東權利的行使方式，排除名義股東的財產權，盡可能明確名義股東在代持期間的各項配合義務，并加大名義股東的違約責任。

▇明確出資款的性質及支付方式（確保一致性），以證明隱名股東已實際出資。

▇約定名義股東在行使股東表決權時應提前取得隱名股東書面授權，未經授權不得行使表決權，隱名股東應注意保留參與公司決策管理的書面文件。

▇將代持協議向公司及其他股東予以披露，爭取獲得公司及公司其他股東對股權代持合同的背書，約定高額違約責任并予以公證。

▇在股權代持合同中明確名義股東的保密義務及違反保密義務對應的責任。

▇在股權代持合同中明確股權代持終止程序。

看完本文，你覺得前文案例中宋一會勝訴嗎？
 
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